REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

(habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular)

• HABEAS CORPUS

Conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

É ação gratuita, que não exige advogado e de rito sumaríssimo, que tem prioridade de julgamento sobre as demais ações nos tribunais do Poder Judiciário

Espécies. O “habeas corpus” pode ser: preventivo; ou repressivo – liberatório.

Para o ajuizamento do “habeas corpus” não se exige a capacidade de estar em juízo e nem a capacidade postulatória. A sua impetração pode ser feita por qualquer pessoa (exceto jurídica), em beneficio próprio ou alheio. O coator poderá ser tanto autoridade como particular.

A coação considerar-se-á ilegal: I – quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI – quando o processo for manifestamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade.

Obs.: Não caberá “habeas corpus” em relação a punições disciplinares militares. Essa limitação deve ser interpretada no sentido de que não haverá “habeas corpus” em relação ao mérito das punições. A Constituição da República não impede a concessão de “habeas corpus” por razões de ilegalidade.

Obs.: O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal, haja vista a possibilidade de estes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado. Esse é o entendimento do STF.

Obs.: O habeas corpus é ação constitucional que deve ser instruída com todas as provas necessárias à constatação de plano da ilegalidade praticada pela autoridade impetrada, não se admitindo dilação probatória (STJ HC 145319 / DF DJe 01/03/2010).
Refutar os elementos indiciários apresentados pela acusação, para reconhecer que as quadrilhas não eram armadas, demanda dilação probatória insuscetível de ser feita na via do habeas corpus. O exame da tese defensiva deve ser feito no momento próprio, pelo Juízo ordinário, após necessária instrução criminal contraditória. (STJ HC 89389 / SP 2007/0201131-9 DJe 08/03/2010).

Obs.: O trancamento de ação penal, pela via estreita do habeas corpus, somente é possível quando, pela mera exposição dos fatos narrados na peça acusatória, verifica-se que há imputação de fato penalmente atípico ou que não existe nenhum elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito imputado ao paciente ou, ainda, quando extinta encontra-se a punibilidade.

Obs.: Orientação do STF estabelece que, no seio do habeas corpus, somente em hipóteses de patente ilegalidade é possível promover a correção da pena, sendo vedado o mergulho profundo no universo fático probatório. Na hipótese o incremento operado na pena base, calcado, a princípio, em dados concretos (premeditação, empenho na busca por instrumentos para a prática delitiva, grande quantidade de droga) foi, proporcionalmente, compensado na segunda fase, diante da atenuante da confissão espontânea, não se apurando constrangimento (STJ HC 89848 / MS DJe 30/11/2009). Em outras palavras, somente será possível habeas corpus contra a dosimetria da pena em caso de flagrante ilegalidade. Por isso mesmo, o STJ já consolidou o entendimento segundo o qual é viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

• HABEAS DATA

Conceder-se-á habeas data: I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (não em processo administrativo); II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e esteja sob pendência judicial ou amigável (esta última é uma possibilidade infraconstitucional, prevista na lei 9.507).

Poderá ser ajuizado por pessoa física (nacional ou estrangeira) e por pessoa jurídica, como também por órgãos públicos despersonalizados. É de caráter personalíssimo, motivo pelo qual, só se pode pleitear informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros. Exceção: é admissível a legitimação para o “habeas data” para os herdeiros do morto ou seu cônjuge supérstite.

Não cabe “habeas data” se não houver recusa por parte da autoridade administrativa – Súmula 02 do STJ. O procedimento do habeas data tem, portanto, fase administrativa e judicial.

Da sentença que concede ou nega o habeas data cabe apelação.

Obs.: O processo de Habeas data terá prioridade sobre os demais atos judiciais, sejam cíveis, criminais ou administrativos, isto é, deve ser processado e julgado primeiramente com relação a todos esses outros, mesmo que eles sejam mais antigos. Contudo, o habeas data cede lugar ao habeas corpus e mandado de segurança. A prioridade é nessa sequência: habeas corpus – mandado de segurança – habeas data – mandado de injunção.

• MANDADO DE SEGURANÇA

Ação constitucional de natureza civil e procedimento especial que visa proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente jurídico no uso de atribuições públicas.

O legitimado ativo é o titular do direito liquido e certo. Pode ser pessoa física ou jurídica.

O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data que o impetrante tiver conhecimento do ato coator. O prazo é decadencial do direito e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde que iniciado.

Obs.: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266, STF).

- O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados ¹;

¹ A representação no Congresso pode ser de 1 deputado ou de 1 senador; o requisito de 1 ano de funcionamento deve ser observado apenas pelas associações; não é necessária a autorização expressa de todos os membros no MS coletivo.

Obs.: No MS coletivo com pedido de liminar, esta não deve ser concedida “inaldita altera pars”. É a regra.

Obs.: Não há litispendência entre MS coletivo e o individual. Em regra, este prevalece sobre aquele.

Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.

II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.

III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

• MANDADO DE INJUNÇÃO

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Poderá ser ajuizado por qualquer pessoa titular do direito que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora (pessoa física, jurídica, associação, entidade de classe, ou sindicatos na figura do mandado de injunção coletivo). Somente pessoas estatais podem figurar no pólo passivo da relação processual.

Não está disciplinado em lei. Indica a doutrina que para o mandado de injunção serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança.

Obs.: não cabe para viabilizar direitos previstos em lei infraconstitucional; o nexo de causalidade deve ser demonstrado; O STF já fixou entendimento de que tal ação é exercitável de imediato, posto que é norma de eficácia plena, e independe de regulamentação, devendo seguir o rito do mandado de segurança, no que couber; mandado de injunção estadual é possível desde que haja previsão na constituição estadual.

Segundo a jurisprudência do STF, não é possível a concessão de liminar em Mandado de Injunção.

Note-se que há várias semelhanças entre essa ação e a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no art. 103, § 2º, em especial que ambas buscam suprir omissão legislativa. Porém, destaque-se que há diferenças significativas, em especial no que concerne à legitimação ativa (art. 103, I a IX), objeto (controle em tese, abstrato) e julgamento (art. 102, I, ‘a’).

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não caberá mandado de injunção:

a) se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa;

b) diante da falta de regulamentação dos efeitos de medida provisória não convertida em lei pelo Congresso Nacional (mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não de direito previsto em medida provisória);

c) diante da falta de norma regulamentadora de direito previsto em lei infraconstitucional;

d) se a Constituição Federal outorga uma mera faculdade ao legislador para regulamentar direito previsto na Constituição Federal (se o texto constitucional estabelece uma mera faculdade ao legislador para editar ou não a norma regulamentadora, cabe a ele decidir sobre o momento oportuno de regulamentar o direito, não se podendo falar em mandado de injunção diante de sua inércia).

No mandado de injunção, em respeito ao princípio da separação de poderes, não poderá o Poder Judiciário legislar positivamente, editar a norma faltante, substituir o legislador, suprir a lacuna. Em caso de deferimento do mandado de injunção, o Poder Judiciário apenas reconhecerá a inconstitucionalidade da mora e comunicará sua decisão ao órgão competente, requerendo a edição da norma regulamentadora faltante. É a predominância da tese não-concretista no STF. No entanto, este vem mudando sua posição. Em 2007 com o emblemático julgamento do direito de greve dos servidores públicos, o STF adotou a tese concretista. E no Informativo 513, a citada Corte adotou a tese concretista no julgamento do MI 758.

Obs.: A conformação constitucional do mandado de injunção tem recebido novas leituras interpretativas do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual a decisão nele proferida não se encontra mais limitada à possibilidade de declaração da existência da mora legislativa para a edição da norma regulamentadora específica, sendo atualmente aceitável a possibilidade, dentro dos limites e das possibilidades do caso concreto, de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.

O mandado de injunção é ação não gratuita e exige a assistência de advogado para a sua impetração.

• AÇÃO POPULAR

A ação popular é voltada à anulação de ato lesivo: ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; à moralidade administrativa; ao meio ambiente; ao patrimônio histórico e cultural.

Obs.: Cumpre notar que a ação popular só se presta à anulação desses atos, não sendo o instrumento adequado à punição do agente público que causou um dano a interesses da sociedade. A punição, no caso, poderá ser discutida em eventual ação de improbidade. A ação popular deverá ter por objeto um ato administrativo. Não é cabível essa ação contra uma decisão judicial. Não existe foro por prerrogativa de função em relação a ação popular. Assim, ainda que a ação seja ajuizada contra o presidente da República, não será julgada pelo STF.

Pode se dar de duas formas: forma preventiva (ajuizamento da ação antes da consumação dos efeitos lesivos); forma repressiva (o ajuizamento da ação busca o ressarcimento do dano causado).

Finalidade é a defesa dos interesses difusos. A legitimidade ativa é do Indivíduo brasileiro nato, naturalizado, português equiparado, com mais de 16 anos (este não necessita de assistência). É necessário ser eleitor para promover a ação. Além da União, Estados e Municípios, a pessoa (física ou jurídica) que receba subvenções e recursos públicos, e os beneficiários dos atos lesivos também podem ser réus na ação.

O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Em caso de desistência, o MP deve dar prosseguimento à ação.

É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

A ação popular não tem custas nem sucumbência, mas o autor pode responder por elas, no caso de ação temerária; pode ser proposta para a proteção de interesses difusos da coletividade.

Fonte:  http://permissavenia.wordpress.com/2009/11/10/dos-remedios-constitucionais/